دانلود پایان نامه های ارشد همه رشته ها

1-1-1    تعریف حقوق اسلامی تطبیقی

ملاحظه سابقه تاریخی علم‎الخلاف و ارتباط اصطلاح حقوق تطبیقی اسلامی با آن، ایجاب می‎کند که در تعریف حقوق اسلامی تطبیقی همان تعبیری بکار گرفته شود که قدما در تعریف علم‎الخلاف بکار می‎بستند: « جمع‎‎آوری آراء مختلف فقهی و تقسیم‎بندی آنها و بررسی دلایل فقهی هرکدام و ترجیح برخی از آنها به صورت مستند به ادله مقبول ». ( حکیم، 1411ق: 13)

قدما « علم‎الخلاف » را بخشی از صناعت جدل منطق می‎دانستند و روش بحث آن را منحصر در ارائه مستندات و ادله قابل قبول برای مخالف می‎شمردند و به همین لحاظ در تعریف علم‎الخلاف به طور صریح این نکته را منظور می‎داشتند:

علم یعرف به کیفیه ایراد الحجج الشرعیه و دفع الشبهه و قوادح الادله الخلافیه بایراد البراهین القطعیه.
علم‎الخلاف علمی است که با آن، چگونگی ارائه ادله شرعی و پاسخ به شبهات و اشکالات وارده بر ادله مخالفین به اسناد براهین قطعی شناخته می‎شود.

بی‎شک تعبیر به « براهین قطعی » در این تعریف به قرینه موضوع بحث به معنای همان تعبیر قبلی یعنی ادله شرعیه است، با این تفاوت که این ادله باید برای مخالف مقبول باشد.

برخی، از این تعبیر به « علم‎الخلافات » کرده‎‎اند و آن را از علوم پرفایده دانسته و برای احراز صلاحیت در این علم شرایطی را لازم شمرده‎اند. از آن جمله است دانستن قواعد و ادله استنباط احکام فقهی به همان گونه که هر مجتهدی بدان نیازمند است، با این تفاوت که نیازمندی مجتهد به دانش و قواعد و ادله استنباط، به منظور دستیابی به احکام فقهی است ولی در علم خلافیات هدف آن است که مسائل استنباط شده در برابر ادله مخالفین و مناقشات آنها مصونیت داشته باشد.

با مقایسه تعاریفی که برای علم‎الخلاف و علم‎الخلافات ارائه گردیده است، چنین به نظر می‎رسد که این دو اصطلاح در فقه استدلالی در دو معنای متفاوت بکار می‎رفته‎اند و شیوه بحث در علم‎الخلاف چنین بوده است که ادله اقوال بررسی و مقایسه شده و نهایتاً به ترجیح رأیی مستند به دلیل راجح می‎انجامیده است، ولی در علم‎الخلافات رأی مورد نظر خلافی با توجه به آراء دیگر مورد بحث قرار گرفته و ادله کافی برای آن ارائه می‎گردیده است، بدون آنکه خلاف ادله معارض را ذکر کرده، به نقد و بررسی آنها بپردازد.

برخی نیز در فقه مقارن و حقوق تطبیقی اسلامی به شیوة معاصر، روش سومی را پیش گرفته‎اند که تنها به جمع‎آوری آراء مذاهب و تقسیم‎بندی آنها اکتفا کرده و به ارائه نقطه نظرهای مذاهب مختلف فقهی بسنده کرده‎اند. این شیوه گرچه می‎تواند نوعی پیروی از شیوه متداول در روشهای تطبیقی باشد، ولی ریشه در شیوه‎های سنتی فقها و روشهای بازمانده از قدما دارد.

نویسنده کتاب «کشاف اصطلاحات الفنون» از برخی از فقها نقل می‎کند که به نظر آنان علم‎الاختلاف در جایی بکار می‎رود که برای هر نظریه‎‎ای دلیل و مبنای خاص آن ذکر شود؛ ولی علم‎الخلاف گاه در موردی اطلاق می‎گردد که تنها به نقل اقوال اکتفا گردد. بنابراین نظریه، علم‎الخلاف می‎تواند ریشه سنتی فقه مقارن یا حقوق تطبیقی اسلامی محسوب گردد.

 

1-2     مذاهب خمسه

در خصوص مذاهب اربعه و ارتباط آن با مذاهب شیعه امامیه و امتیازات تشیع درمقایسه با آن مذاهب اربعه، باید، تا حدى در مورد آغاز پیدایش مذاهب کلامى و فقهى در اسلام صحبتى داشته باشیم تا برسیم به مبحث شهادت و علی الخصوص شهادت زنان در این مذاهب.

1-2-1   مذهب شیعه امامیه

1-2-1-1    توثیق مذهب امامیه

مذاهب فقهی شیعی تابع نظرات امامان اهل بیت هستند که از آن میان مکتب شیعی دوازده امامی که عمده ترین نحله شیعی است از آراء امامان دوازده گانه مشهور خود به خصوص امام ششم ابوعبدالله جعفر بن محمد الصادق (ع) پیروی می‌کند و به همین جهت به «جعفری »نیز شهرت دارد.

مراد از توثیق این است که مشروعیت درون دینی مذهب امامیه اثبات شود. در این خصوص باید دو مطلب بیان شود: 1ـ اهل بیت چه کسانی هستند؟ 2ـ مشروعیت اتباع از اهل‌البیت.

اما در تعیین اهل البیت: 1ـ آیه تطهیر 2ـ‌ روایات نازله در مورد آیه، که آمده‌اند آنها را نام برده‌اند.
اما نسبت به توثیق اهل‌البیت: 1ـ حدیث ثقلین 2ـ حدیث سفینة 3ـ ‌حدیث حطّة 4ـ حدیث ائمه اثنی عشر 5ـ حدیث أمان

1-2-1-2              منابع استنباط نزد امامیه

قرآن: قرآن در همین شکل و مفاد ظاهری خود حجت، و شکل دهنده روح حاکم بر فقه شیعی است.
سنت: گفتار و کردار و تقریر پیامبر یا امام، باید با وسائط موثق و معتبر رسیده باشد که البته در این مورد وضع مذهبی راوی تاثیری ندارد. حدیثی که وسیله یک غیر شیعی راستگو نقل شده باشد به همان اندازه معتبر و مورد عمل است که حدیث شیعی راستگو.

اجماع: اجماع یعنی وحدت نظر همه دانشمندان شیعی در یک موضوع، به خودی خود حجت نیست لیکن گاه به تفصیلی که در کتابهای اصول فقه هست از راه آن « سنت »به اثبات می‌رسد.

عقل: مراد از عقل به عنوان یک منبع برای حقوق شیعی، حکم قطعی عقل مجرد انسانی است چنان که در خوبی عدالت و بدی ستم. در تعالیم اسلامی قاعده­ای است که به مقتضای آن هر آنچه عقل بدان حکم کند شرع نیز برابر آن حکم خواهد نمود و از این رو، در این گونه موارد بر حکم این قاعده که « قاعده ملازمه » خوانده می­شود حکم شرعی از حکم عقلی ناشی و استنتاج خواهد شد. تلازم میان وجوب چیزی با وجوب مقدمات آن، یا میان امر به چیزی با نهی از ضد آن، همچنین این که امر و نهی در یک مورد نمی تواند جمع شود (که همه از مسائل علم اصول فقه و منشاء آثار و احکام فقهی است) همه از قبیل همین احکام عقلی است. عقل در حقوق شیعی همچنین به عنوان ابزار فکر، اساس کار و مورد استفاده است که البته مقصود از عقل در این مورد، استدلال عقلی و شیوه تحلیل منطقی است.برخی دانشمندان متاخر شیعی معتقدند که عقل یک منبع بالقوه برای فقه شیعی است نه یک منبع بالفعل، به این معنی که اگر چه بر اساس ضوابط علم اصول فقه عقل به تنهایی می­تواند حکمی فقهی را کشف کند و ما را به یکی از احکام و تکالیف مذهبی راهنمایی نماید لیکن این مطلب عملا در هیچ موردی اتفاق نیفتاده و تمامی احکام شرعی که بر اساس احکام قطعی عقل مجرد انسانی قابل کشف است در همان حال در قرآن و سنت، مورد راهنمایی قرار گرفته و با دلیل شرعی (سمعی) بیان شده است.

 ملاحظه: قیاس به خاطر آن که دلیلی قطع آور نیست در اصول فقه شیعه به صورت یک منبع فقه شناخته نمی­شود. مقصود از قیاس سرایت دادن حکم یک موضوع است به موضوع مشابه بر اساس کشف و استنتـاج احتمـالی علت، بدون دستیابی بر علت واقعی و قطعی حکـم. این کـار برابر است با « تمثیل » منطقی که در استدلالات عقلی و فلسفی آن را حجت نمی‌دانند. اما «قیاس» منطقی که کشف قطعی علت است، در استدلالات عقلی معتبر و حجت است.

1-2-1-3              مکاتب فقهی امامیه

1-2-1-3-1       مکتب فقیهان راوی

منظورمان از این فقیهان آن کسانی است که فقیه بودنشان بستگی داشت به روایت احادیث مثل زراره، محمد بن مسلم، و.... روایتی است از امام رضا(ع): علینا ابلاغ الأصول و علیکم تفریع الامور. این دلیل است بر این که در آن زمان هم قواعد و اصولی بوده است. این وضعیت تا پایان زمان غیبت صغری یعنی اوائل قرن چهارم ادامه یافت.

روش و مادة فقهی: مادة فقهی اینها عبارت بود از روایات دریافتی از معصوم(ع)و روش فقاهتی ایشان: سماع از امام و انتقال به اتباع و پیروان امام بود.وقتی ماده و روش آنها، احادیث باشد طبیعتاً مصادر هم کتاب و سنت است، البته آیاتی که امام تفسیر نماید. با این حال، بعضی از این فقیهان، به خاطر دوری از معصوم به بعضی از قواعد و اصول ملتزم شدند. بنابراین روش آنها استفاده از آیات و روایات صریح به علاوة بعضی از اصول و قواعد منصوص بود.

1-2-1-3-2       مکتب فقیهان محدّث:

این مکتب از قرن چهارم شروع شده و تا قرن پنجم ادامه داشته است. رهبران این دوره که بزرگترین محدثان و فقهای شیعة امامیه محسوب می‌شوند غالباً در دو شهر مهم مذهبی و فرهنگی آن روزگار، یعنی قم و ری، زندگی می‌کردند و در تهذیب و تنقیح و تنظیم حدیث شیعه نهایت تلاش خود را مبذول داشتند. این گرایش دنباله­رو و استمرار مکتب راویان در دورة حضور بوده، و همت خود را بر جمع­آوری احادیث و ضبط و حفظ آن مصروف می‌داشت. هواداران این مکتب عموماً با اجتهاد به عنوان یک کوشش فکری بر اساس استنباط تعقلی میانه‌ای نداشتند.

ویژگی این مکتب:

1- تحول در تدوین حدیث: الف) تدوین احادیث براساس موضوعات فقهی. ب)ارزشیابی سند، با ارزش‌گذاری سندی، حدیث مفید علم را انتخاب می‌کردند و این افادة علم را در دو چیز می‌دانستند 1ـ وثاقت راوی 2ـ قبول اصحاب.

2- اکتفاء به افتاء به متن حدیث: نهایه شیخ طوسی متن حدیث است، شیخ صدوق در ابتدای رسالة فقهی خودش می‌نویسد همة اینها را که من گفتم متن خبر صحیح است.

1-2-1-3-3       مکتب فقیهان اصولی

این مکتب از حدود آغاز غیبت کبری به وسیلة قدیمیین: ابن ابی عقیل عُمانی معاصر کلینی (329) و ابن جنید اسکافی (381ق) آغاز شد، و مکتب فقهای محدث را برچید و تاکنون ادامه دارد.

روش و مادة فقهی: مادة فقهی آنها فراتر از متن احادیث بوده است. روش کار آنها متکی بر قواعد مختلف است، لغوی و اصولی و فقهی، و به این ترتیب استنباط فقهی، یک کار تطبیقی است.مصادر فقهی: کتاب و سنت و اجماع و سپس عقل اضافه شد. این ادله و مصادر برای دست یافتن به حکم شرعی بود، و در صورت نبود حکم شرعی به اصول عملیه مثل استصحاب، برائت و ...رجوع می‌کنند.

1-2-1-3-4       مکتب فقیهان اخباری

در قرن یازدهم هجری انشعابی در مکتب اصولی رخ داد به نام: اخباری‌گری.سلسله جنبان مکتب فقهای اخباری، مولی محمد امین استرآبادی است که م1036 هجری است [r1] که کتاب الفوائد المدنیة بود را به منظور ردّ مجتهدان نگاشت.البته این مکتب نتوانست بیش از دو قرن در مقابل مکتب اصولی تاب بیاورد.

اخباری‌ها بعدها به دو شعبه انشعاب پیدا کردند: 1ـ اتباع میرزامحمد اخباری نیشابوری 2ـ اتباع مکتب بحرین بحرانی‌ها.

1-2-2 مذهب شافعیه

1-2-2-1              نگاهی به زندگانی شافعی

مذهب شافعی از نظر قدمت، سومین مذهب فقهی اهل سنت است. بنیان‏گذار این مذهب فقهی، ابوعبدالله محمد بن ادریس، از طبقه چهارم فقیهان تابعی مکه است. محمد بن ادریس به قبیله قریش منتسب بوده و در سال 150 ه.ق در شهر غزه از شهرهای فلسطین دیده به جهان گشود. در آغاز، فقه را در نزد مسلم بن خالد زنجی در شهر مکه فراگرفت و در چهارده سالگی از او رخصت فتوی یافت. در بیست سالگی به مدینه رفت و در شمار شاگردان مالک بن انس درآمد. شافعی به مدت 9 سال و تا مرگ مالک در نزد او بسر برد. مالک او را بزرگ می‏داشت و او را به فتوی اذن می‏داد. شافعی پس از این، قضاوت یمن را بر عهده گرفت. او در آنجا با زیدیان ارتباط پنهانی داشت تا آن که در 187 ه.ق با تنی چند از زیدیان به اسارت درآمد و به نزد هارون در بغداد برده شد. اما مدت اسارت شافعی دیری نپایید و هارون پس از آگاهی بر مقام علمی‏اش او را آزاد ساخت. شافعی در بغداد با محمد بن حسن شیبانی (م189) فقیه معروف حنفی آمدوشد علمی داشت. آشنایی شافعی با مذهب حنفی ـ مکتب اهل رأی که در عراق متداول بودسرانجام به آن انجامید که او مذهب نوینی، که میانه و حد وسط مذهب حنفی و مذهب مالکی است، یعنی مکتب اهل حدیث که در حجاز رایج بود ـ پدید آورد.

شافعی این مذهب نوین فقهی خود را با بیان قواعد استنباط که بعدها نام اصول فقه را به خود گرفت اعلام نمود. او پس از آن به مکه بازگشت تا این که در 195 ق. بار دیگر به بغداد رفت و در این بازگشت شاگردانی را در حلقه درسی خود پرورید و اولین کتاب اصول فقه الرساله، را نگاشت. مطالب این کتاب عبارت‌اند از: قرآن، سنت، ناسخ و منسوخ، علل احادیث، خبر واحد، اجماع، قیاس، اجتهاد، استحسان، اختلاف. محمد بن ادریس برای انتشار این مذهب نوین در سال 195 ه .ق به مصر عزیمت کرد. شافعی در مصر به تجدید آرای پیشین خود که در عراق تدوین کرده و در کتاب‏های « الرسالة » و « الحجة » آورده بود، پرداخت و به آنها سامانی نو داد. « الرسالة » از نو نوشته شد و کتاب « الأم »گرد آمده آرای جدید فقهی او گردید این آراء استحکام و اعتبار فقهی بیشتری داشت.

شافعی، نخستین کسی است که در اصول فقه و آیات احکام دست به تصنیف زده و از اختلاف احادیث به سخن پرداخته است. وی علاوه بر فقه در شاعری، قرائت، نجوم و تیراندازی دستی بلند داشت. او علاقه شگرفی به اهل بیت نشان می‏داد تا آن جا که برخی از مردم بر این محبت بسیار او خرده گرفته‏اند و او در پاسخ این شعر را انشاء کرد که: «إن کان رفضاً حب آل محمد .... فلیشهد الثقلان إنی رافضی» اگر دوستی آل محمد (علیهم‌السلام) رفض به شمار می‏آید، پس انس و جن رفض مرا گواه گردند.

1-2-3  تاریخ مذهب شافعی

ظهور مذهب شافعی نخست در مصر بود. تا پیش از آمدن شافعی به مصر، مذهب مردم مصر، حنفی و مالکی بود. پس از استیلای خلفای فاطمی و رونق فقه اهل البیت، مذهب شافعی همچون دیگر مذاهب اهل سنت از رواج باز ایستاد تا این که صلاح الدین ایوبی به این استیلا خاتمه داد. پس از این مصر دوباره شاهد رواج مذهب شافعی گردید. دولت ایوبیان، بیش از همه مذاهب چهارگانه، به مذهب شافعی توجه نشان داد و شغل قضا را به این مذهب که مذهب رسمی دولت بود، مختص کرد. با روی کار آمدن دولت بحری ترک هم توجه به مذهب شافعی ادامه یافت تا آن که ظاهر بیبرس منصب قضا را به همه مذاهب چهار گانه تعمیم داد هر چند که قلمرو قضایی دیگر مذاهب غیر شافعی از شهرهای قاهره و فسطاط فراتر نرفت. شیخ الازهر تا سال 1287ق از میان فقیهان شافعی برگزیده شد. در آنجا، این مذهب با استقبال روبرو گشت. پس از مصر، این مذهب بر عراق، شهرهای خراسان، توران، شام و یمن چیره گشت و به ماوراء النهر، بلاد فارس، حجاز و برخی از قسمت‏های هند راه یافت و پس از سال 300 ه.ق این مذهب کم و بیش در اندلس و آفریقا هم دیده شد.

این مذهب هم اینک بر دشتهای مصر، فلسطین و مناطق کردنشین غلبه داشته و بیشتر، مسلمانان اندونزی، مالزی، فیلیپین، هند، چین، استرالیا و اکثریت اهل تسنن ایران و نیمی از مسلمانان یمن از پیروان آن به شمار می آیند. این مذهب دومین مذهب اهل تسنن عراق بوده و در حجاز رقیب مذهب حنبلی است. در شام یک چهارم مسلمانان شافعی‌اند. شافعیان هند نسبت به حنفی ها کم شمارند. مذهب شافعی در افغانستان از رواج کمی برخوردار است.

1-2-4  منابع استنباط در مذهب شافعی

کتاب: او همانند دیگر فقیهان قرآن را در صدر همه منابع قرار می‌دهد و آن را نخستین منبع فقهی می‌داند و به ظواهر آن استدلال می‌کند مگر زمانی که دلیلی حاکی از آن که مقصود از آیه چیزی جز ظاهر آن است اقامه شود. نسخ کتاب به سنت، هر چند هم اخبار متواتر بر آن باشد، پذیرفتنی نیست.

سنت: سنت از نگاه او تفصیل دهنده قرآن است. شافعی از خبر واحد و عمل به آن بشدت دفاع کرده‌است مشروط بدان که راوی ثقه و ضابط و حدیث به رسول خدا (ص)متصل باشد. او بر حنفیه خرده گرفته است که قیاس را بر خبر واحد مقدم داشته‌اند. نیز شرایطی را که حنفیه و مالکیه برای عمل به خبر واحد گذاشته‌اند معتبر ندانسته، بر این باور است که در صورت اثبات صحت سنت و روایت پیروی از آن همانند پیروی از قرآن، واجب است. البته شافعی برای عمل به حدیث مرسل شرایطی گذاشت، مثلاً این که از احادیث مرسل سعید بن مسیب باشد.

اجـماع: اجماع پس از کتاب و سنت حجت شمرده می‏شود. وی به این دلیل که آگاهـی یافتن از اتفاق همگان ناممکن است اجماع را به معنای آگاهی نیافتن از نظر مخالف دانست و نظریه استاد خود مالک مبنی بر حجیت اجماع مردم مدینه را رد کرد و گفت : اجماع درجه نخست اجماع صحابه ‌است.

1-2-5  ویژگی‌های شافعی

- گرایش فقهی او میانه گرایش اهل حدیث و اهل رای است، چرا که وی گرایش ابوحنیفه را با گرایش مالک درآمیخت، یعنی از طرفی با اصول و مبانی ابوحنیفه تا حدی موافقت کرد واز طرف دیگر در بها دادن به حدیث با مالک همراه شد، تا آن جا که در عراق و خراسان به اهل حدیث شهره شد و مردم بغداد نام (یاور سنت) بر او نهادند. شـافعی هـنگامی که اختلاف میان دو شیوه حجاز و عراق (حدیث و رای) را دید بر آن شدتا موضع خود را در این باره دقیقا مشخص کند و شیوه‌ای خاص خویش برگزیند. به همین دلیل برنامه‌ای روشن در استدلال کردن به حدیث و برخی از منابع تبعی در پیش گرفت و به دفاع ازاین برنامه برخاست و مخالفان برنامه خود را، خواه عراقی یا حجازی، مورد حمله قرارداد.

شـافعی در فهـم متون کتاب و سنت، مسلک معتبر دانستن ظاهر را برگزید و از ظاهر فراترنرفت. زیرا وی بر این عقیده بود که مبنا قرار دادن چیزی جز ظاهر این متون مبنا گرفتن گمان و وهـم که خاستگاه نادرستهای بسیار و درستهای اندک می‌باشد است و از دیگر سوی، باید احکام براساس آنچه نتایج همیشگی و غالب دلیل است استوار گردد نه براساس آنچه گاه از دلیل برآید.

1-2-6  مذهب حنبلیه

1-2-6-1              شخصیت احمد حنبل

مذهب حنبلی در میان مذاهب فقهی اهل سنت، از نظر پیدایش و پیروان، در رتبه چهارم است. مؤسس مذهب حنبلی، ابوعبدالله احمد بن محمد بن حنبل شیبانی است.او ریشه عربی داشت. جدش در زمان امویان فرماندار سرخس بوده. ابن حنبل در سال 164 ه.ق در شهر بغداد زاده شد و در کودکی قرآن را از بر کرد. ابتدا نزد قاضی ابویوسف به فراگیری فقه پرداخت، اما پس از مدتی به اهل حدیث روی آورد.ابن حنبل، پیش از آن که در زمره پیشوایان فقهی به شمار رود، پیشوا در عقاید بود. اوج این درخشش در روزگار متوکل بود. مذهب کلامی ابن حنبل تا آن جا پیش رفت که مذهب همة حدیث‌گرایان در عقاید گشت.

او تا زمانی که شافعی به مصر نرفته بود، در نزد وی فقه آموخته و از شاگردان برجسته‏اش بود. اصرار او بر آفریده نبودن قرآن، او را رو در روی دولت عباسیان قرار داد. و در زمان معتصم به مدت 18 ماه به زندان افکنده شد. اما با به قدرت رسیدن متوکل، از او دلجویی شد و آن قدر قرب یافت که متوکل بی‏مشورت او کاری را به انجام نمی‏رسانید.

ابن حنبل، پس از جدا شدن از شافعی، مذهب جدیدی را در فقه پی نهاد. بنیادهای این فقه بر پنج اصل استوار بود: کتاب الله، سنت رسول الله (ص)، فتاوای صحابه پیامبر، گفته برخی از صحابی که با قرآن سازگار می‏نمود و تمامی احادیث ضعیف. او آن قدر در استناد به حدیث مبالغه می‏کرد که بزرگانی همچون طبری و ابن ندیم او را از مجتهدان ندانسته‏اند. مهمترین اثر ابن حنبل، کتاب «مسند»اوست که دربردارنده سی هزار و اندی روایت است. این کتاب در شش جلد به چاپ رسیده است. از آثار دیگر او می‏توان به تفسیر قرآن، فضایل، طاعة الرسول و ناسخ و منسوخ اشاره نمود. مهمترین اثر فقهی او، مجموعه‏ای از فتاوی او در پاسخ به سؤالات دینی شاگردانش است که توسط ابن قیم (م751) گردآوری شده است.این مجموعه در 20 جلد انتشار یافته است. محمد بن اسماعیل بخاری، مسلم بن الحجاج نیشابوری در شمار دانش‏اندوختگان مکتب اویند. ابن حنبل در سال 241 ه.ق. در بغداد درگذشت.